保护商标就是保护商誉

　　对商誉予以直接保护,英美法系与大陆法系的通常做法是适用竞争法.英美法系国家为商誉提供假冒之诉的保护,大陆法系直接适用侵权法或者竞争法来保护.美国的司法实践将诋毁商誉的行为视为欺诈行为,适用《联邦贸易委员会法》及《商标法》.如果行为人不能够证明其陈述是真实的或者正当的,或者即便是能够证明其陈述是出于合法目的或者公共利益,但该陈述是"不必要的"或者具有"实际恶意",就可能被要求承担法律责任.《德国反不正当竞争法》第4条列举了贬低或诋毁竞争者商誉的行为.
　　通说及我国的司法实践均认为,我国对于商誉的保护存在于《民法通则》保护的法人名誉权与《反不正当竞争法》所规定的诋毁商誉中.非竞争者之间的毁誉行为,比如新闻单位被利用和被唆使捏造、散布虚伪事实等,则适用一般名誉侵权理论.竞争者之间的毁誉行为被视为侵犯商誉,可以适用《反不正当竞争法》第14条关于诋毁商誉的规定直接进行规制,对于商誉诋毁的不正当竞争判断条件一般是:存在商誉诋毁行为与损害后果,侵权者与被侵权者属于竞争关系,侵权者有主观过错或者推定过错.
　　一般地,在市场竞争中,对商誉的保护主要体现在两个方面,即避免受到损害和避免搭便车行为或者仿冒行为.损害商誉一般是指对经营要素的直接损害影响了公众对于特定经营者或者特定商品或者服务的好感和评价,从而有损商誉实现的行为.商誉具有无形性,其价值通过对各种各样的经营要素的评价体现出来,对无形商誉的损害只能是对这些具体要素的侵害,所以假冒商标、特有名称以次充好,诋毁形象降低声誉等行为均可产生损害效果. 商誉具有抽象综合性,对某一要素的损害可能产生"多米诺骨牌"效应,造成商誉的大幅度缩水."安然假账"事件引发的企业信誉危机是商誉丑化的表现,最终导致了寄托很多企业家梦想的华尔街宠儿的夭折.三鹿问题奶粉事件引发的商品信誉危机也直接导致了三鹿集团的破产.而且,对损害商誉并不要求对商誉控制的间接利益产生实质损害结果,只要损害好感和评价或者有损害之虞即可,所以损害结果具有评价性.
　　此外,致使商誉损害的还包括商誉淡化,即降低商标、厂商名称或其他企业名称、商品或者服务外观、商品或者服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值.实际生活中,如果将某知名饮料品牌用于某些令人作呕的化学试剂商品或者服务上、用于某些药品上或者丧礼服务上,两者的商品或者服务类别刚好引起人们截然相反的情感,那么该知名商标的商誉就会受到较大影响,商品销售或服务提供场所门可罗雀、商品销售额或服务营业额锐减尚属其次,有些严重事件可能直接引发破产倒闭,甚至酿成倒闭风潮. 搭便车行为是一种受到谴责的行为.从形式上看,搭便车者在没有对商誉做出实质性贡献的情况下即使用商誉,并不必然损害商誉的质量,甚至在搭便车者善意使用商誉后还可以做出突出性贡献.从经济学的角度看,只要消费者不致混淆,不适用新的载体来创造商誉还可以节省社会资源和消费者的搜索成本.实质上,搭便车行为受到责难的原因在于行为人只享有权利而不承担商誉的培植义务,这有违商事经营伦理.准许搭便车行为在静态情况下可以产生促进竞争的最佳效果,而在动态市场上就可能因为激励不足或者保护不足而造成静态失败."仅仅追求静态效率将与知识产权法背道而驰,因为静态效率无法为知识商品的生产提供激励,它只会在为知识产权的创造提供刺激方面发生扭曲."因此,搭便车者的使用行为虽然没有损害商誉的价值,但是却降低了识别性标识的区别性特征或广告价值,这也是WIPO《关于反不正当竞争保护示范规定》所建议的有违诚实信用的不正当竞争行为之一,与商誉损害行为一样具有可规制性.搭便车行为的方式通常表现为对商业标记、商业形象、商业设计等载体的近似模仿、节略或者抄袭,使用他人的特有名称、包装装潢等.实际生活中,阿司匹林的通用化就是商标使用搭便车行为的结果.阿司匹林本来是一种比较经典的药物注册商标,但是由于商标注册使用管理中的失误,而逐渐被通用化,该标志所负载的商誉也被冲淡.
　　诚如有学者指出的,反不正当竞争法禁止的竞争行为可以大致分为两大类:第一类是所谓的"不劳而获"或"搭便车"行为;第二类是所谓的"投机取巧"或"浑水摸鱼"行为,即通过虚假宣传或背地里"捣鬼"等行为,对市场相对人施加不正当的影响,以获取交易机会和竞争优势.这两类行为也是商标保护与商誉保护实践中所坚决摒除的.禁止假冒他人商标的目的就在于避免他人不当利用既有商誉,避免商誉因他人的不诚信行为而蒙损,在商标法不予救济的范围内,反不正当竞争法提供着兜底保护.因此,即便在保护商誉的行为模式上,对商标等载体形式的保护也是商誉保护的重要方面,两者具有共同的法理基础.

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