假冒专利罪与非罪的界限

　　（一）假冒专利罪与专利侵权
　　如上所述,假冒专利的行为是《专利法实施细则》第８４条所列举的四种行为,并且这四种行为必须达到情节严重的程度.我国《专利法》第５８条规定的是假冒专利的行为,该条规定:"假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处５万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任."也就是说该条确定了对于严重的假冒专利行为可以追究刑事责任,这一条刚好可以和《刑法》第２１６条的规定相呼应.
　　专利侵权行为是指行为人未经专利权人许可实施其专利的行为.根据《专利法》第１１条的规定,实施其专利是指行为人未经专利权人许可为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接获得的产品,或者制造、销售、进口其外观设计专利产品.我国《专利法》第５７条规定的是专利侵权行为,该条规定:"未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理.管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起１５日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行.进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉.专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告."通读该条可以发现:对专利侵权行为,可以通过行政机关处理,进行行政保护;对行政机关的处理决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼,通过行政诉讼的手段来解决;也可以向人民法院提起民事诉讼,通过民事诉讼的手段来解决.但是并没有规定对该行为可以追究刑事责任.这一点也并没有与我国《刑法》第２１６条的规定相违背.
　　由此可见,假冒专利罪和专利侵权行为是截然不同的,我们千万不要把它们两者相混淆.因此,对于前一段时间被媒体炒得沸沸扬扬的"周小波假冒专利罪案",我们应该有一个正确的认识.此案案情如下:
　　１９９９年４月,周小波在四川省成都市成立了个体企业乐凯保温制品厂.随后,该厂便假冒在市场上走红的"诺亚"牌双层玻璃保温杯,生产起"乐凯"牌双层玻璃口杯.为规避法律的制裁,同年５月,周小波向国家专利局申请宣告山东省阳谷县玻璃工艺制品厂"实用新型的双层艺术玻璃容器"专利无效.当专利部门正在审查他的申请时,"乐凯"牌口杯已在南昌、成都等地公开销售.
　　专利权人卢恩光于１９９５年３月就其"双层艺术玻璃容器"发明设计向国家专利局申请专利,次年９月,被授予实用新型专利,专利保护期限１０年.１９９７年５月,阳谷县玻璃工艺制品厂取得该专利的实施权,生产专利产品"诺亚"牌双层艺术玻璃口杯.国家专利局对周小波的专利无效申请审查后,做出了维持卢恩光专利的决定.
　　１９９９年９月１６日,周小波在江西省南昌市公开非法销售"乐凯"牌口杯时被警方拘留,同年１０月５日被依法逮捕,后移送山东省阳谷县人民检察院提起公诉.２０００年５月２３日,阳谷县人民法院以假冒专利罪一审判处周小波有期徒刑２年,并处罚金５万元.同时,判决周小波赔偿附带民事诉讼原告山东阳谷县玻璃工艺制品厂经济损失７．６万元.宣判后,周小波不服,提起上诉.聊城市中级法院经过审理,裁定驳回上述,维持原判.
　　大多数媒体所报道的本案的案情基本如上所述,但是并没有提及周晓波所辩称的"其口杯并没有假冒或盗用专利权人的姓名、专利名称、专利号",而这却正是判断其是否触犯了假冒专利罪的关键.法院作出该判决的依据是"未经专利权人许可,为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯,侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权,情节严重,已构成假冒专利罪".实际上该依据是专利侵权行为.如果,事实真如周小波辩称的那样,这个判决应该是不妥当的.
　　可能有人会说,本案中被告人贼喊捉贼,明明是侵犯了他人的专利权,却抢先向国家专利局申请宣告专利权人的专利权无效,并且给原告造成了７．６万元的损失,其行为真是可恶至极.只是因为其没有使用专利权人的专利名称或专利号就逃脱了刑罚的制裁,那岂不是有悖社会公理,违反公平正义吗?是的,这种想法是很正确的.但是,我们不能为了惩罚一个小小的周小波就违背刑法上的基本原则———罪行法定.要想弥补这个漏洞只能通过立法来解决,例如有一位学者认为:对于危害性特别严重或者有其他特别严重的情节———姑且统称为情节特别严重的专利侵权行为,应当给予刑罚处罚,建议设置独立的侵犯专利罪.
　　以上所述均为假冒专利罪与专利侵权行为的区别,其实在某些情况下,这两者也会发生竞合.例如:行为人不但未经许可实施了他人专利,而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号,该行为当然构成假冒他人专利,也显然构成专利侵权.
　　（二）假冒专利罪与冒充专利
　　我国《专利法实施细则》第８５条列举了五种行为为冒充专利行为:（１）制造或者销售标有专利标记的非专利产品;（２）专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;（３）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;（４）在合同中将非专利技术称为专利技术;（５）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件".我国《专利法》第５９条规定的是假冒专利的行为,该条规定:"以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处５万元以下的罚款."可见,专利法也没有规定冒充专利行为的刑事责任.这一点也并没有与刑法第２１６条的规定相违背.
　　关于假冒专利行为和冒充专利行为的区别,学界的认识还是比较一致的.我们认为有一位学者的概括较为经典.该学者认为:冒充专利行为与假冒他人专利行为,在行为方式上相同,都是一种作假行为,但《专利法实施细则》第８５条规定与第８４条相比,少了"未经许可"和"他人"的限定条件.两者的本质区别在于,冒充专利行为冒充的是实际上并不存在的专利,是"无中生有";而假冒他人专利行为假冒的是他人已经取得的、真实存在的专利,是"以假乱真".如果行为人之行为所及专利是实际不存在的,则只能认定为冒充专利行为;如果所及专利是他人已经取得的专利,才可认定为假冒他人专利行为,情节严重的,构成假冒专利罪①.有学者认为:从国家专利制度和消费者合法权益的角度看,冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性.因此建议将刑法第２１６条所规定的"假冒他人专利"行为修改为"假冒专利"行为,从而使假冒专利罪涵盖假冒他人专利与冒充专利这两类违法行为.
　　有学者认为:一般而言,假冒他人专利行为与冒充专利行为不会出现竞合,但可能出现相互转化.例如,假冒他人专利行为所涉及的专利被宣告无效后,该行为就转化为冒充专利行为;冒充专利行为所使用的杜撰的专利号,与以后他人取得的专利的专利号正巧相同,该行为就转化为假冒他人专利行为.

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