各国对商标注册的要素不同

　　商标构成要素的差异主要归因于各国的商标政策,是一个政策抉择结果.差异原因大致有如下两方面的考量:一是商标功能所服务的竞争政策对标记的可商标性存在不同取舍.商标能够发挥区别功能的核心点在于能够将同类商品或者服务清楚地区别开来,而如果将一类商品或者服务的功能性的表现、外观、特征等内容产权化并作为商标予以保护,则一方面该类标记在同类商品或者服务市场无法区分相同的商品或者服务,另一方面也会造成个体生产者或者服务提供者垄断整个行业商品或者服务的某一特点,将公共领域的信息专有化,而且获得授权的个别生产者或者服务提供者还能够通过对商品或者服务某一功能的专有垄断权排斥他人的商品或者服务生产与销售,从而造成整个行业商品或者服务的垄断.
　　从商标的区别功能出发,某些类的标记不能作为商标的构成要素,比如臭豆腐共有的"臭味"就不能作为气味商标予以保护,这是该类商品的最基本、最显著的特征.如果将"臭味"这一气味商标授予某生产者,则显然会赋予其不属于其自身声誉带来的竞争优势,会违反商标法保护生产者商誉的初衷.但如果将臭豆腐的非功能性气味,比如芳香味,作为气味商标予以保护,则不仅增加了商标的构成要素范围,也增加了商品的市场竞争. 从国家的竞争政策看,商标构成要素向商品或者服务的非功能性、实用性的标记方向扩张,无疑调整了市场竞争的方式与性质.如果某种产业已经发展到比较丰富的程度,可以引入这种新的商标增加市场竞争的现实可行性.但是,如果某种产业尚处于基础阶段,则不应允许市场的过度竞争.因此,商标构成要素也可以成为市场竞争的调节器.香水香味是否具有可注册性,并不是基于这样一种事实比较:如果认为"气味"虽有成千上万种,但是香水最基本的香味则缺少替代性,那么气味商标则不能适用于香水这类商品或者服务上,或者直接不允许气味商标的存在;而如果认为芳香—花香系列、清新—草绿香系列、古典—旭蒲鹤香系列、摩登—现代香系列、神秘—东方之香系列、清扬—草原牧野香系列等香水香型由不同的花香味调配,排列组合能够千变万化,以香水的气味作为不同香水的识别标识更能体现香水的特色,那么气味商标至少可以在香水商品上存在. 其真正的原因在于某种产业的市场竞争政策.通常,除了商品的基本形状、同类气味、同一规格标准等不得作为商标使用与注册外,与商品有联系的非功能性、实用性的标识以及无关紧要的特点是否具有可商标性,完全取决于政策的判断,可以在立法中体现,也可以在审查实践中予以体现.
　　二是商标注册的实际需要.将非视觉性标识作为商标予以保护需要解决商标的呈现、商标审查与商标公示等现实问题.即便是将声音商标、气味商标等明确规定为商标构成要素的国家,在商标注册上也不只是要求声音、气味的备案,还要求说明文字、书面描述等检附材料.西欧多数国家将"清晰具体地表示"作为标识可注册性的限定要素,也是为此类商标的注册设定明确范围与客观条件,以满足商标权作为绝对权的公示要求.我国台湾地区新修改的"商标法"规定了动态、全像图等商标,其审查基准也需要在收集国外先例的基础上进行摸索.

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