啄木鸟商标纠纷案北京高级法院审查意见

　　北京市高级人民法院审理认为:
　　七好在行政程序和诉讼程序虽提出引证商标"鸟图形"、"啄木鸟"汉字、"鸟图形十 TUCANO"曾于2005年经司法确认为驰名商标,但发生于争议商标申请日之后,不能证明上述商标在争议商标申请日前已为驰名商标.但七好提交的相关证据,能够证明引证商标经其在大陆的使用和宣传,在争议商标申请日前具有一定的知名度.
　　虽争议商标的标志"啄木鸟图形"与引证商标的标志"鸟图形"在局部设计上略有差异,但整体造型基本相同,在隔离比对的情况下,两标志的整体外观近似.同时,争议商标与引证商标核定使用商品虽不属于同一类似群组,但均为穿戴类商品,商品及生产商品的企业关联性极强,因此,二者核定使用的商品应为关联商品.争议商标与引证商标在市场上的共同使用易使消费者混淆误认商品来源,故二者构成近似商标.由于争议商标申请注册前,引证商标已有一定知名度,加之两公司均为服装、鞋帽类商品的生产企业,两企业之间具有较强的关联性,故杭州啄木鸟对引证商标应当知晓,由于引证商标"鸟图形"使用在先,争议商标标识的设计与引证商标近似,存在对引证商标的抄袭、摹仿,属于《商标法》(2001第四十一条第1款规定的采用不正当手段注册的情况.
　　北京市高级人民法院判决:第2577号裁定和一审判决关于上述事实的确认不符合《商标法》2001]第二十八条和第四十一条第1款的规定,应予撤销.
　　杭州啄木鸟不服,向最高人民法院申请再审,请求撤销二审判决,维持北京市第一中级人民法院第1068号判决和商标评审委员会第2577号裁定,主要理由如下:(一)二审判决认定争议商标核准注册违反《商标法》2001]第二十八条,属于认定事实和适用法律错误.首先,《商标法》2001]第二十八条适用的前提是"商品类似",但二审判决并没有对争议商标核定使用的商品"鞋"、"靴"和引证商标核定使用的商品"服装"、"领带"、"皮包"是否类似进行认定,而是以两商标核定使用商品均为穿戴类商品而构成所谓的"关联商品"为由,认定争议商标与引证商标构成近似商标,进而认定争议商标核准注册违反《商标法》2001]第二十八条,适用法律错误.其次,引证商标核定使用的服装等商品相对于争议商标核定使用的鞋等商品,在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面均存在较大差异,不属于类似商品.对此,(2005〕高行终字第27号判决书已经有明确的结论.而且,在《区分表》中,鞋、靴等商品与服装等商品被划分为非类似商品.《区分表》是我国商标管理机关进行商标管理的依据,也是广大生产服务提供者申请注册商标的规范性指引,应当保持适用的稳定性和统一性.因此,在没有充分证据证明鞋、靴等商品和服装等商品在原料、生产、销售、消费习惯等方面已具有普遍为相关公众接受的密切联系以及国际惯例尚未改变的情况下,不应突破《区分表》对上述商品之间的非类似关系的定性认定.再次,在构图细节、设计风格上,争议商标的图形和引证商标的图形明显不同,争议商标主要采取涂抹、夸张并着色的绘画手法,而引证商标则采用线条勾勒为主的绘画手法.最后,争议商标经多年使用,已为广大消费者所熟知,不会造成相关公众的误认.综上,争议商标和引证商标并无令相关公众产生混淆、误认的可能,不构成类似商品上的近似商标,二审判决认定事实和适用法律确有错误.(二)二审判决认定争议商标违反《商标法》2001第四十一条第1款,属于事实认定和法律适用明显错误.首先二审判决认定在争议商标申请日前,引证商标有一定知名度,缺乏证据支持.在商标评审程序中,七好未提交引证商标在争议商标申请日之前的国内宣传、使用的证据资料.二审判决认定杭州啄木鸟对引证商标应当知晓纯属主观臆断,毫无事实和法律依据.同时,二审判决认定争议商标抄袭、模仿引证商标,也缺乏证据支持.其次,七好在商标评审程序中并未主张争议商标违反《商标法》〔2001第四十一条第1款,商标评审委员会也未就此进行评审,二审判决直接审查并适用此条款,超出了商标评审委员会的审理范围,剥夺了杭州啄木鸟的合法抗辫权利.再次,根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干间题的意见》(以下简称《意见》)的规定,《商标法》2001]第四十一条第1款仅适用于绝对事由,不适用于相对事由.因此,即使假定二审判决所谓的抄袭、模仿行为存在,也并不属于"其他不正当手段",二审判决适用法律错误.(三)杭州啄木鸟争议商标核准注册以来,一直致力于建设"啄木鸟"皮鞋的品牌,投入了大量的广告宣传、打假维权费用,啄木鸟牌皮鞋已经成为国内的著名品牌.根据《意见》第一条的政策精神,对于争议商标申请注册使用时间长达十年,已经建立较高市场声誉、形成自身的相关公众群体、并已经驰名的商标,人民法院应当尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际,慎重撤销,以促进品牌培养,避免社会资源的浪费.商标评审委员会陈述意见称:(1)《区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础,总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的专业规范文件,具有公开性、一致性和稳定性的特点.该表划分类似商品已经综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素.商标确权程序中需要维护类似商品判断标准的一致性.诚然,商品和服务的项目更新和市场交易情况变化,商品和服务之间的类似关系不会成不变,但修正《区分表》应当通过一定的程序并进行公布,以确保判断标准的相对稳定和商标注册申请审查的公平有序,避免申请人在申请商标注册时无所适从,保证注册商标的权利稳定.就本案而言,争议商标核定使用的商品鞋、靴与引证商标核定使用的商品服装、领带等,二者在制作材料、生产工艺、功能用途、销售渠道等方面区别明显,不构成类似商品.因此,争议商标和引证商标并未构成使用在同种或者类似商品上的近似商标.(2)七好在行政程序中并未主张争议商标违反《商标法》2001第四十条第1款,二审判决直接适用该条款来撤销第2577号裁定,超越了审理范围.因此,请求撒销二审判决,维持第2577号裁定.

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