对商标淡化的理解（2）

　　至于中国司法实践中的淡化类型,可以归纳为弱化、丑化、不正当的利用商标声誉,以及商标通用化等四类.由于美国的TDRA最终只明确规定了弱化、丑化两类,而欧共体的案例解读承认了弱化、丑化、不正当的利用商标声誉三类,中国在没有商标淡化的具体规定的情况下司法界的理解已经拓展到如此宽的范围,多少让人感觉意外.不过,通用化是否是淡化的一种,可能值得探究.
　　黄晖先生认为,美国也将"商标退化"视为商标淡化的类型之一.不过,这一观点值得商榷.美国知识产权研究人员很早就关注商标的字典使用可能引发的问题,并且在１９６８年的美国商标协会（USTA）的年会上,有专家认为州淡化法可能是商标权人可以用以维权的一个渠道.这可能是商标退化为一种淡化类型的原始萌芽.在美国,确有相关案例支持商标权人通过这一方式进行维权,并反映在部分英文文献中.但是在判例法国家,尤其是美国,各州之间、州与联邦之间、不同的联邦法庭之间各执一词的裁判司空见惯,单纯的几个案例中体现同一见解并不表明这种观点获得了认可.与之对立的观点同样存在.在FTDA、TDRA的立法以及其辩论与听证过程中,也没有记载表明,美国倾向于将退化视为淡化的一种.事实上,TDRA明确把弱化与丑化作为淡化的两种固定形态.从美国联邦淡化立法的历史也可以看出,美国国会一直在防止"淡化"泛化所可能带来的负面效应,尤其是对言论的禁锢.而且,上面提及的据以表明"通用化是淡化的一种"的美国案例,本身极其特殊,而且并非截然支持这样的论断.在Selchow&RighterCo．v．McGraw‐HillBookCo．案中,S&R开发填字游戏游戏市场,其游戏产品的商标为"SCRABBLE",被告McGraw‐Hill则准备出版一本名为"TheCompleteScrabbleDictionary"（翻译成中文应该是"Scrabble游戏大全",或者"Scrabble游戏攻略"一类）的书籍,原告认为这将对原告的商标构成侵害,因此向纽约南区地方法庭提出禁令申请.地方法庭同意颁发禁令,被告提起上诉,但第二巡回法庭维持了地方法庭的裁判.
　　地方法庭的裁判,在很大程度上是认为被告的使用将可能使原告的商标"退化"或者"通用化",这可以成为颁发禁令的理由.但是,判词认为即使退化难以证明,也可能会构成混淆,或者因为商标的显著性受到影响,构成了商标的淡化.因此,其禁令的颁发很难说是依据"退化"损害,更没有表明退化是隶属于"淡化"之下.在SykesLaboratory,Inc．v．Kalvin案中,被告在其商品包装上进行的比较广告大部分都为法律允许,只是其"通用版本的'perfectNeil'（原告商标）"的提法,具有使原告的商标变成通用名称的威胁.法庭依据加州的州法判定被告侵权,但其司法效力局限于加州.这些案例并不具有代表性.

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